Archiv Rechtsnachrichten Seite 10

Konnte der leibliche, nicht rechtliche Vater zu seinem Kind keine Beziehung aufbauen, so blieb ihm der Kontakt zum Kind bisher verwehrt. Dies galt unabhängig davon, aus welchen Gründen keine Beziehung zum Kind aufgebaut wurde, also auch dann, wenn der Vater bereit war, für das Kind Verantwortung zu übernehmen und ihm dies allein aufgrund der Weigerung der rechtlichen Eltern nicht möglich war.

Ein leiblicher, nicht rechtlicher Vater hatte darüber hinaus auch kein Recht, Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes zu verlangen. Der Auskunftsanspruch nach § 1686 BGB stand nur den Eltern im rechtlichen Sinne zu. Der leibliche Vater, der nicht mit der Mutter verheiratet war und auch nicht die Vaterschaft anerkannt hat, war nicht Elternteil im Sinne des § 1686 BGB und konnte aus dieser Vorschrift kein Auskunftsrecht herleiten.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat darin einen Verstoß gegen die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) erkannt.

Der Gesetzgeber hat reagiert und Vorschrift im BGB eingefügt durch das Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters vom 04.07.2013 (BGBl. I S. 2176):

§ 1686a
Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters

(1) Solange die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht, hat der leibliche Vater, der ernsthaftes Interesse an dem Kind gezeigt hat,

des Kindes, soweit er ein berechtigtes Interesse hat und dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(2) Hinsichtlich des Rechts auf Umgang mit dem Kind nach Absatz 1 Nummer 1 gilt § 1684 Absatz 2 bis 4 entsprechend. Eine Umgangspflegschaft nach § 1684 Absatz 3 Satz 3 bis 5 kann das Familiengericht nur anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 1666 Absatz 1 erfüllt sind.

Arbeitnehmer ist der Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von dem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt; § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB.

Für den, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnenden Status eines Arbeitnehmers gilt nach ständiger Rechtsprechung des BAG, dass sich ein Arbeitsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete gegenüber dem zur Dienstleistung Berechtigten befindet, unterscheidet.

Arbeitnehmer ist der Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von dem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal. Nach dieser Vorschrift ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Selbstständige trägt selbst ein unternehmerisches Risiko und arbeitet in einer eigenen Betriebsstätte, mit eigenen Betriebsmitteln. Er kann über seine Arbeitskraft frei verfügen, seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit selbst festlegen. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass ein Beschäftigter hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. BAG Urteil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90, Urteil vom 26. Juli 1995 - 5 AZR 22/94).

Liegen diese Merkmale vor, ist selbst die Bezeichnung des Vertrages als "Freier Mitarbeitervertrag" im Vertragswerk für die rechtliche Einordnung ebenso wenig relevant, wie die ausdrückliche Feststellung, dass das Vertragsverhältnis kein Arbeitsverhältnis begründe.

Für den Auftraggeber hat die Scheinselbständigkeit eines "freien Mitarbeiters" sehr weitreichende Folgen. Der vermeintlich "freie Mitarbeiter" oder „Subunternehmer“ wird zum Arbeitnehmer, der Auftraggeber zum Arbeitgeber und zwar mit allen dazugehörigen (Zahlungs-) Verpflichtungen:

1. Der Auftraggeber muss die gesamten Sozialversicherungsabgaben nachzahlen und zwar rückwirkend für bis zu 4 Jahre. Außerdem muss dieser Umstand der Krankenkasse des Scheinselbständigen so schnell wie möglich mitgeteilt werden. Dabei muss der Arbeitgeber sowohl die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmeranteile übernehmen. Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der Beitragshöhe ist das gezahlte Honorar, grds. das gezahlte Nettogehalt.

2. Wird auch umsatzsteuerlich die Unternehmereigenschaft des „Subunternehmers“ oder „freien Mitarbeiters“ verneint, war er nicht zum Ausweis von Umsatzsteuer in seinen Rechnungen berechtigt. Folglich war und ist der Vorsteuerabzug für den Auftraggeber unzulässig und die abgezogene Vorsteuer muss für alle noch nicht veranlagten Jahre zurückgezahlt werden.

3. Wird zudem einkommenssteuerlich die Unternehmereigenschaft des "freien Mitarbeiters" verneint und bestehen aus diesen Jahren Einkommenssteuerschulden, so haftet der Auftraggeber auch dafür. Und zwar bis zur Höhe der Lohnsteuern, die er eigentlich hätte an das Finanzamt abführen müssen, wenn er den Scheinselbständigen als Arbeitnehmer abgerechnet hätte.

4. Wird auch arbeitsrechtlich die Arbeitnehmereigenschaft des "freien Mitarbeiters" bejaht, so genießt der Scheinselbständige alle Rechte eines Arbeitnehmers, inklusive Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Der „neue Angestellte“ hat ein Anrecht auf ein Nettogehalt in der Höhe des bisherigen Honorars. Außerdem führen die arbeitsrechtlichen Regelungen dazu, dass er sich in einem Betrieb oder einem Unternehmen mit mehr als 10 Arbeitnehmern auf das KSchG berufen kann, sofern er für den Arbeitgeber länger als 6 Monate ohne Unterbrechung tätig gewesen ist.

Aufgrund der Qualifizierung des Scheinselbständigen als Arbeitnehmer ändert sich unter Umständen auch die Höhe der Vergütung. Sein Bruttolohn richtet sich nämlich nicht danach, wieviel er als Scheinselbstständiger für seine Tätigkeit an Honorar erzielt hat. Vielmehr ergibt sich die Höhe des Arbeitslohnes aus einer tarifrechtlichen Vergütungsregelung, sofern aber keine existiert, ist die übliche Vergütung geschuldet, die der Arbeitgeber vergleichbaren Arbeitnehmern zahlt. Für eine Klage auf Zahlung der sich aus der geschuldeten Bruttovergütung abzüglich der unstreitig bezahlten Nettovergütung ergebenden Differenz besteht ein arbeitsrechtliches Rechtsschutzbedürfnis, wenn es nicht um die Frage geht, ob Bestandteile der Bruttovergütung den gesetzlichen Abführungspflichten unterliegt, sondern um die vorgelagerte Frage, ob überhaupt Arbeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurde, vgl. LAG München, 03.03.2011 - 3 Sa 894/10. Dies ist eine genuin arbeitsrechtliche Frage, weil der Kern der Streitigkeit somit den Status des Klägers als Arbeitnehmer oder aber Nichtarbeitnehmer betrifft.

5. Als wäre alles schon nicht schlimm genug, drohen dem Arbeitgeber unter Umständen auch noch strafrechtliche Konsequenzen. Nach § 266 a StGB macht sich strafbar, wer Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung oder der Bundesagentur für Arbeit vorenthält.

Nach Auffassung des BGH könne sich ein Auskunftsanspruch der durch künstliche Befruchtung gezeugten Kinder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus § 242 BGB ergeben. Die Kinder seien ja in den Schutzbereich des Behandlungsvertrags zwischen der Klinik und den Eltern einbezogen.

Hinzukommen müsse ein Bedürfnis des Kindes für die begehrte Information. Das sei immer dann der Fall, wenn die Eltern die Auskunft zum Zweck der Information des Kindes verlangten. Die Auskunftserteilung müsse für den Auskunftspflichtigen auch zumutbar sein. Die Frage der Zumutbarkeit müsse durch eine auf den konkreten Einzelfall bezogene, umfassende Abwägung der durch die Auskunftserteilung berührten rechtlichen, insbesondere grundrechtlichen, Belange geklärt werden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Auskunftsanspruch des Kindes dazu diene, eine Information zu erlangen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit von elementarer Bedeutung sei. Dem stünden andererseits die geschützten Interessen des Auskunftsverpflichteten gegenüber. Zu berücksichtigen sei auch die ärztliche Schweigepflicht, soweit sie dem Schutz Dritter diene.

Soweit dem Samenspender - den ärztlichen Richtlinien entsprechend - vom Arzt keine Anonymität zugesichert worden sei, habe er sich des Schutzes seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung selbst begeben. Andernfalls stehe diesem Recht das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung gegenüber, dem regelmäßig ein höheres Gewicht zukommen wird. Zu berücksichtigen seien zudem mögliche Auswirkungen der Auskunft auf die private Lebensgestaltung des Samenspenders.

Nach Auffassung des BGH müssten berücksichtigungsfähige rechtliche Belange durch die Klinik geltend gemacht werden. Wenn solche Geltendmachung unterbleibe, so stünden dem verfassungsrechtlich geschützten Recht der Kinder auf Kenntnis von ihrer Abstammung keine Rechtsposition gegenüber, die den Auskunftsanspruch zu Fall bringen könnte.

Vor allem wirke der von den Eltern erklärte Verzicht auf die Auskunft nicht zu Lasten des Kindes, so der BGH in seinen Urteilsgründen.

Ob der BGH bei seiner Entscheidung auch die rechtlichen Konsequenzen bis Ende durchdacht hat? Mit welchen Folgeansprüchen (z.B. Kindesunterhalt) haben die Samenspender ggf. nach dieser Entscheidung zu rechnen…?

Sobald das Familiengericht beschlossen hat, ein familienpsychologisches Gutachten einzuholen, stellen sich Eltern die Frage, ob sie überhaupt verpflichtet sind, sich begutachten zu lassen oder an einer Begutachtung in irgendeiner Art und Weise überhaupt mitzuwirken.

Die Frage kann klar beantwortet werden: Eine gesetzliche Grundlage für eine „Zwangsbegutachtung“ der Kindeseltern in familienrechtlichen Verfahren gibt es nicht; auch nicht nach dem neuen FamFG. Eine Zwangsbegutachtung stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Das Gericht kann eine Begutachtung der Eltern somit nicht erzwingen.

Drohen irgendwelche Konsequenzen, wenn sich die Kindeseltern nicht begutachten lassen?

Auch diese Frage lässt sich eindeutig beantworten. Wenn sich die Kindeseltern nicht vom Sachverständigen begutachten lassen, so darf daraus keine materielle Feststellungslast zu Lasten der Kindeseltern hergeleitet werden. Diese Verweigerung darf zudem auch nicht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Darin, dass die Kindeseltern die Mitwirkung an einer Begutachtung verweigern, kann kein missbilligenswertes Verhalten gesehen werden, da eine sachverständige Exploration in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Betroffenen eingreift, weshalb sich die Weigerung der Kindeseltern an der Begutachtung letztlich als eine Ausübung ihrer Grundrechte darstellt. Würde ihre Weigerung als ein missbilligenswertes Verhalten gewertet werden, welches beweisrechtliche Nachteile nach sich zöge, läge in dieser Würdigung zugleich ein ungerechtfertigter Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Kindeseltern vor.

Die Kindeseltern können durch gerichtliche Anordnung allerdings gezwungen werden, zum gerichtlichen Termin zu erscheinen. Allerdings können sie selbst im Anhörungstermin ggf. auch in Anwesenheit eines Sachverständigen nicht zur Äußerung gezwungen werden, sodass eine Begutachtung der Eltern im Termin durch den Sachverständigen gleichwohl nicht erfolgen kann, sofern sich die Eltern nicht äußern.

Wenn Sie selbst betroffen sind und nicht wissen, wie Sie sich verhalten sollen, so nehmen Sie bitte Kontakt mit mir auf. Ich werde Ihren Fall sorgfältig prüfen und abwägen, ob Sie einer Begutachtung durch einen Sachverständigen zustimmen sollten oder nicht.

Eine 1960 geborene Arbeitnehmerin hat gegen ihrem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber, welcher Schuhe herstellt und ihren in der Schuhproduktion tätigen Arbeitnehmern nach Vollendung des 58. Lebensjahres jährlich 36 Arbeitstage Erholungsurlaub und damit zwei Urlaubstage mehr als den jüngeren Arbeitnehmern gewährt, geklagt und gemeint, die Urlaubsregelung sei altersdiskriminierend. Ihr stünden deshalb auch jährlich 36 Urlaubstage zu. Die Vorinstanzen haben den hierauf gerichteten Feststellungsantrag der Arbeitnehmerin abgewiesen. Auch die Revision dieser Arbeitnehmerin hatte vor dem BAG keinen Erfolg. Das BAG hat angenommen, dass der Arbeitgeber mit seiner Einschätzung, die in seinem Produktionsbetrieb bei der Fertigung von Schuhen körperlich ermüdende und schwere Arbeit leistenden Arbeitnehmer bedürften nach Vollendung ihres 58. Lebensjahres längerer Erholungszeiten als jüngere Arbeitnehmer, seinen Gestaltungs- und Ermessensspielraum nicht überschritten habe. Zwei weitere Urlaubstage seien aufgrund des erhöhten Erholungsbedürfnisses angemessen, zumal auch der Manteltarifvertrag der Schuhindustrie vom 23. April 1997, der vorliegend mangels Tarifbindung der Parteien keine Anwendung fand, zwei zusätzliche Urlaubstage ab dem 58. Lebensjahr vorgesehen habe.

Dies gelte grundsätzlich auch dann, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute („stets zur vollen Zufriedenheit“) oder sehr gute („stets zur vollsten Zufriedenheit“) Endnoten vergeben werden würden.

Die vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zur Ermittlung einer durchschnittlichen Bewertung herangezogenen Studien, nach denen fast 90 % der untersuchten Zeugnisse die Schlussnoten „gut“ oder „sehr gut“ aufweisen sollen, führten nicht zu einer anderen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht auf die in der Praxis am häufigsten vergebenen Noten an. Ansatzpunkt sei nach wie vor die Note „befriedigend“ als mittlere Note der Zufriedenheitsskala. Begehre der Arbeitnehmer eine bessere Benotung als befriedigend, müsse er darlegen und beweisen, dass er den Anforderungen gut oder sehr gut gerecht geworden sei. Der Zeugnisanspruch nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO richte sich auf ein inhaltlich wahres Zeugnis. Ein Zeugnis müsse nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein.

Die aufgetretenen Kommunikationsprobleme zwischen den Eheleuten rechtfertigten keine Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Maßstab und Ziel sei insoweit allein das Kindeswohl und nicht der Ausgleich persönlicher Defizite zwischen den Eltern. Auch wenn die Kindesmutter eine Kommunikation mit dem Vater verweigere, rechtfertige dies nicht seinen Ausschluss von der elterlichen Sorge. Nur, wenn Vereinbarungen der Kindeseltern über wichtige Belange der Kinder, insbesondere über sorgerechtsrelevanten Themen, gar nicht möglich wären, wäre eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge möglich. Der Kindesmutter sei es daher zuzumuten, weiterhin im Interesse des Kindeswohls mit dem Vater zu kooperieren.

Aus diesen ergebe sich für das Land Nordrhein-Westfalen, das für einen Haushalt mit 2 Personen 2 Wohnräume oder 65 m² Wohnfläche angemessen seien, wobei geringfügige Überschreitung um bis zu 5 m² Wohnfläche noch hinzunehmen sei. Auf eine tatsächlich bewohnte Doppelhaushälfte mit 100 m² Wohnfläche treffe das für zwei Personen nicht mehr zu. Deswegen verfüge ein PKH-Antragsteller mit 100 qm Wohnfläche über Grundvermögen, das kein Schonvermögen sei und grundsätzlich für die Aufnahme eines Darlehens belastet werden könne. Der PKH-Antragsteller sei daher gehalten, die sich bei streitiger Durchführung des Verfahrens belaufenden Prozesskosten gegebenenfalls mit einem Darlehen zu finanzieren.